均等論の5つの要件

均等論とは、被侵害品が特許発明と同じでなくても、均等と評価できる場合には特許権の効力が及ぶとする考え方です。

特許権侵害の判断において適用される均等論とは何ですか。 | 日本弁理士会　関西会 (kjpaa.jp)より引用

非本質的部分と置換可能性

この中で一番わかりやすいのは２の置換可能性です。その相違部分をその製品に置き換えても、特許発明の目的が達成でき、同じ作用効果を奏する事。とあります。そもそも、置き換えが可能なら本質的な部分ではないように思います。

侵害時の置換容易性

侵害時の置換容易性とは進歩性等の点で、当時としては特許として認められなかったであろう内容でなければ均等論は認めない。というものです。分かりやすく言えば、誰でも思い付くような内容であるという事です。

しかし、簡単に思い付くのであれば、それも含むように請求項に記載すべきであって、そうしなかったという事は意識的に除外した、とみなされ、均等論は認められない事も多い様です。

例えば、弾性体と記載すべき所をゴムとわざわざ記載しているような場合、バネを使っても同じ発明/効果が得られるとしても、バネは意図的に外した、とみなされ、均等論は認められない事もある。という事です。

出願時公知技術からの容易性推考困難

出願時公知技術からの容易推考困難性とは、出願時には想定できなかったような技術、つまり、その後、新しい技術が出来たような場合、新しい技術を適用しても均等論を認めましょう。というものです。

例えば、ゴムと言えば天然ゴムしかなかった頃であれば、ゴムを使った発明はすべて天然でした。しかし、その後、人工ゴムが出てきた場合、人工ゴムもやはり同じ発明、均等論の対象と認めましょう。というものです。

意識的除外

意識的除外とはまさしく、意識的に除外した物。禁反言ですね。包袋とは出願後の特許庁とのやり取りの事を言います。拒絶通知書とか、それに対する反論（意見書）等の事です。

均等論が適用されそうな先行例（特許）が有る場合は、最低限、包袋の内容を確認する必要が有ります。

包袋禁反言の原則とは、特許出願人が審査段階で意見書や補正書により或る意思の表示（先行技術との相違点などの主張など）を行い、審査官がこれを信じて特許を付与した場合には、権利者は、その意思表示と矛盾するような特許権の主張をすることができないという原則を言います。

禁反言の原則とは（一般法の）についての用語を詳しく説明します:パテントに関する専門用語詳細ページ(今岡憲特許事務所) より

だめ、だめ、とても分かりそうにないよ。

均等論？と疑うポイントは？

　均等論の前に、抵触/非抵触の判定には独立項を構成要素毎に相違点があるか確認すると説明しました。

　しかし、厄介なのは請求項は文言で記載されているので、読む人によって、解釈の幅が出てきてしまう。そこで請求項で書かれている文言が、どういった意味で使われているのか明細書で確認していくことになります。明細書を見てもはっきりしないことが結構多いので厄介です。

「結局、言葉は違うけど同じ発明だよね」というのが均等論です。

かりに、文言が違っていても、発明として違う発明と判断できない場合は、念のため、均等論を疑って専門家の判断を仰ぐのが良いです。

♦ディズニーのファスト・パス特許

　上記は先の記事で紹介したディズニ－ランドのファスト・パスの特許の請求項１です。皆さんご存じかと思ってこの特許を使います。念のためウィキペディア（Wikipedia）をリンクしておきます、

　この中で、私が気になるのはアトラクションといった言葉です。明細書でもテーマパークの乗り物のような、ぐらいの記載しかありません。

↓　

　専門家に相談したら、この場合、テーマパークのように、同じように多くの乗り物がある場合に期待される効果で、あなたのラーメン店のように、1店舗だけに人気がある場合と違うので非抵触です。拒絶通知理由に対する意見書でその旨記載していました。（意識的除外）というかもしれません。

均等論を疑うポイントと対処方法

間接侵害

　あなたは、B社の社長さんです。A社から消しゴム付き鉛筆の消しゴムの注文を受けて、納入しています。消しゴム付き鉛筆の特許はとっくに切れているでしょうが、ここでは有るとしてください。

　このような小さな消しゴムは、消しゴム付き鉛筆にしか使えないです。これが無いと消しゴム付き鉛筆は成り立ちません。この消しゴムは市販品でも規格品でもないですよね。（自信が無いので市販品でないとしてください。）

消しゴム付き鉛筆の特許が第3者が持っている場合、貴方は間接侵害で訴えられる可能性が出てくるという事です。

　ただ、要件として知っていた事があります。あなたは、第3者が特許を持っていると知りませんでした。訴えられたら、知らなかったと突っぱねれば良いのでしょうか？

　先方から警告状が届いたら知らなかったと言えななくなります。この場合、Ａ社さんに特許紛争はお任せするか、A社さんに理由を言って納入を止めることになります。

　考えてみれば、部品メーカーに対して、納入先が何に使うのか、その特許にまで責任を負わせるのは酷ですよね。知らなかったもそういった背景で要件に入れられたのでは？と推測しています。

直接侵害

　通常の特許侵害は直接侵害と呼ばれていますが、知らなかったは通じません。それでも普通は警告書が最初に送られてきます。特許になっていると知らなかったので、それ以降、生産をやめたとしても、過去の分についても免除されたわけではありません。

　ちなみに、B社の社長さんであるあなたは、消しゴムだけでなく、委託生産も受けて消しゴム付き鉛筆を作っていました。

　この場合、あなたはA社さんからの依頼で作っているだけなので、特許侵害はA社さんに言ってよ。と思いますよね。それは通用するのでしょうか？

先の記事で紹介したように、特許は物の販売だけでなく、生産や使用する事、譲渡も禁止されています。OEM生産の場合は特許侵害で訴えられた場合の取り決めを契約で決めておく必要があります。

最低、OEMじゃない。うちはB社の商品を買っただけだ。と言われないように委託生産を受けた事が示せるエビデンスは確実に保管しておく事をお勧めします。

まとめ

　抵触/非抵触の判断方法を説明した後で、最後にこの悩みを解決したいと思います。

特許の抵触、非抵触の判定方法

独立項を抜き出し、内容を確認する

【特許請求の範囲】は請求項（クレーム）で示されること。また、請求項にはそれだけで独立している独立項と、それよりも前の請求項をさらに規定した従属項からなる事を前の記事で紹介しました。

　従属項には、必ず「請求項○○記載の××」といった記載があります。

例えば請求項１記載の制御システム等、請求項○○記載の文言が請求項の説明に書かれていたら、迷わず、従属項と判断してかまいません。

独立項と従属項の特許範囲をイメージで記載すると右のような図になります。

従属項はそれより前の請求項をさらに限定して範囲を狭くするので、特許範囲は独立項が一番広く、従属項の特許範囲はそれよりも狭くなります。

従って、独立項の青く塗りつぶした権利範囲の「内側か、外側か」を判定するのが「抵触か、非抵触か」の判定になります。

ただし、何事にも例外があるように、従属項でも独立項の構成要素を置換したような場合には、必ずしも従属項の方が権利範囲が狭いとはならない場合も可能性としてはあり得ますのでその点は注意が必要です。

例えば以下のような場合ですが、非常に珍しいケースになります。

【請求項１】　歯車伝動機構を備えた特定構造の伝動装置
【請求項２】　請求項１記載の伝動装置において、歯車伝動機構に代えてベルト伝動機構を備えた伝動装置
　＊請求項１の「歯車伝動機構」を、請求項２において「ベルト伝動機構」に置換しています。

この場合、独立項の請求項１のみで確認すれば、ベルト伝導機構は範囲外になりますが、請求項２では範囲内になってしまいます。

ただし、このような例は私は実際には見た事はありません。

特許庁発行　PDF、第 II 部 明細書及び特許請求の範囲より

請求範囲は請求項記載の構成要素を確認する。

何の特許かわかりますか？有名な中山伸弥教授のiPS細胞の数ある特許のうちの一つです。さすがノーベル賞の特許ですね。従属項がない。請求項の記載が非常に簡潔です。

この特許を例に出したのは、請求項が簡潔で説明しやすいから選んだに過ぎません。尚、以下の説明は特許上の説明で、医学的な知識はゼロで書いています。お話として受け止めてください。

構成要素の対比を行い、違いが有るか無いかを調べ、抵触/非抵触の判断を行う。

上記のように、構成要素３だけ違いがあり、自社は3種類の遺伝子で同じことをやっていたとしましょう。この場合、自社技術は抵触しているでしょうか？答えは非抵触です。4種類と3種類で違うからです。

それでは次はいかがでしょう

今度は逆に1種類多く、5種類です。iPS細胞と同じ4種類より遺伝子○○が追加になっています。この場合はいかがでしょうか？答えは抵触です。

どうして？4種類と5種類で全然違うじゃない。と思わなかったですか？

何故なら、iPS細胞の特許に記載されている項目を自社技術では実施しているからです。

遺伝子○○はiPS細胞の特許には記載されていないので、○○が有ろうが、無かろうが抵触/非抵触には一切関係ありません。4種類は同じものを使っているので抵触です。

仮に同じ４種類でも、Oct3/4ではなくOct1/4（そんな物あるかどうか知りませんよ）を使っているとすれば非抵触になります。

初期の悩みに対する回答

２、請求項の内に書かれている構成要素の内、一個だけやっていないのは、間接侵害の可能性もありますが、知らないうちに改良し、他社の特許に抵触してしまう可能性もあります。そういった意味でも関係者で共有する必要があります。

間接侵害、均等論に関しては、ここで説明すると長くなるので、以下の記事を参照ください。

「間接侵害」と「直接侵害」の違い。委託生産時に気を付けるべきこと事を説明します。

請求項の中の構成要素の内、一個だけやっていないような場合は非抵触ですが間接侵害の可能性は残りますので注意が必要です。特にOEMで部品だけを作っているような場合には注意が必要です。間接侵害間接侵害（特許法第101条）１．定義特許が物/方法の発...

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2021.02.17

均等論とその5つの要件、開発者が分かっておいた方が良い事を分かりやすく説明します。

開発者としては「均等論」といった物があるので、怪しいと思ったら専門家に判断を仰ぐのが大切です。 怪しいと疑うポイントを紹介して行きます。均等論の5つの要件均等論とは、被侵害品が特許発明と同じでなくても、均等と評価できる場合には特許権の効力が...

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2021.11.08

特許公報とは？

特許の明細を記載したもので、明細書とも呼びます。特許公報には、公開特許公報と特許公報の2種類あります。

　公開特許は特許内容を確認の上、何らかのアクションが必要か否か検討します。対策は進めるとして、最終的には特許公報にて内容を確認します。

特許公報には何が書いてあるのか？

　特許公報に書かれている日本語は非常に読みにくく、普段使わないような日本語も多数出てきます。今でも明細書を読むのが苦手です。しかし、全文を隅から隅まで読む必要はありません。

　余談ですが、請求項の事を知財関係の方は「クレーム」と呼ぶ方が多く、今でも違和感を持ちます。単純に品質のクレームを連想してしまうからです。私は請求項と呼びます。

　そのためにも、特許公報には何が書かれているのか、紹介したいと思います。

ヘッダー記載内容

特許分類

各国特許庁の審査部門が発明の内容を技術的に分類し、コード化した物です。

IPCは国際特許分類と呼ばれ世界共通、FIは日本の特許庁が付与した技術分類です。詳しくは下記のサイトを参照ください。

j-platpat

www.j-platpat.inpit.go.jp

特許を検索したり、調査する場合に使うコードで、適切な特許分類を活用すると精度の良い調査が可能になります。

上記サイトを見ていただくとお分かりのようにIPC、FIは階層構造になっています。

特許番号、出願番号、公開番号

特許番号は7桁の数字ですが、出願番号、公開番号は年と数字の並記した形で記載されます。上記特許で言えば特許第3700833号、特願2000-243297、特開2001-101461となります。番号が分かれば明細書と紐付けされているので特許検索によく使います。

出願日

この特許の出願日は平成12年8月10日となっています。特許の有効期間はこの出願日から20年間ですので出願日はチェックしましょう。

その他

優先日が平成11年8月10日と平成12年7月17日と複数のあるので複数優先である事が分かります。早期審査対象出願である事も明記されています。また、アメリカに出願された特許の優先権を主張した特許である事が分かります。

要約

特許公報には記載されませんが、公開特許では要約が発明の名称の下に記載されます。上記の特許の公開特許（特開2001-101461）の要約を下記に示します。

特許請求の範囲

　その次に記載されるのが、特許請求の範囲で言葉で示されます。請求の範囲を項目ごとにまとめたのが請求項です。請求項にはそれだけで独立している独立項と、それよりも前の請求項をさらに規定した従属項からなります。独立項は一つとは限らず、請求項の後の方に出てくる場合も良くあるので注意が必要です。

その他

請求項以降は発明の詳細な説明が記載され、具体的には以下のような内容が記載されています。

特許公報の見方

特許の抵触/非抵触を判定する場合

　・特許請求の範囲を確認する事になるので、請求項の独立項を読むことになります。抵触/非抵触の判断方法は別の記事で紹介します。

技術調査を目的とする場合

　請求項以降はストーリーになっているので、発明の属する技術、従来の技術を読んで、自分が必要としている特許か否か判断すれば良いと思います。

　公開特許であれば概して分かりにくいですが要約を見るのも良いと思います。

実施例の読み込み

　公開特許の段階で抵触していたり、請求項の文言だけでは判定が難しい場合は必然的に明細書を読む必要が出て来ます。

　最初から文章で理解するのは私には非常に難しいですし、根気が続きません。私の場合加工方法や、機械的な特許が多かったので、まず図面の説明資料を印刷して、その説明を手書きで記入していきました。モニターを読むだけでは頭に入らないのでそうしていました。

後は必要に応じて、文章を見て行く。といったやり方をとっていました。参考にしてください。

国内優先権とは？

aという特許を出願Ⅰとして出願した場合

• 新たな実施例が出てきて、内容を補充したい（a´）、
• 関連発明が生まれた（a´´）
• 発明aを包括する広い技術的概念の発明に到達した（A）

などを1年以内であれば、新たな項目を包括的にまとめて出願Ⅱ（a+a’+a”+A)として出し直せるという大変便利な制度です。

国内優先権を使うことで、どんなメリットがあるの？

上記の黄色枠で囲ったように、実質1年早く出願したのと同じ効果が得られ、特許の内容もより包括的になるといったメリットが有ります。

　以降、普通の出願日と言葉が同じでは混乱するので、優先権を使って1年、時間を戻した出願日の事を優先日と記載します。

新規事項の追加の禁止

　出願日が1年遡れることから、最初に出願したした（ａ）特許の明細書等に記載された事項の範囲を超えてしまっているのに、出願日を1年遡るのは反則だよね。となります。

新規事項の追加に対しては優先権は与えられません。

新規事項が認められなかったら包括的な特許（出願Ⅱ）は出せないの？

部分優先

心配いりません。部分優先といった考え方で、新規事項と認めらた部分に関しては、出願Ⅱの実際の出願日、2022/2/１5が出願日となり、この出願日基準で審査され、優先権が認められた部分に関しては2021/2/15の優先日基準で審査がなされます。

新規事項と補正の違いは？といった事は開発者は悩む必要はありません。特許事務所の弁理士の先生や知財部員に相談すれば済む話です。相手の説明に疑問が出れば質問しましょう。

複数優先

PCT出願の国内優先権について

パリ協定

　国内の優先権を外国にも出来るようにした条約がパリ条約と呼ばれており、出願から1年以内であれば、外国でも、あたかも国内のように取り扱うことが出来ます。

　また、PCT出願は外国向けの出願と紹介しましたが、PCT出願を使って日本に出願することも可能です。

外国向けPCT出願と国内優先権について

　右の図のように、基本特許を国内で出願し、12カ月以内に優先権を主張してPCT出願をするのが一般的です。

　その際、PCTの出願国に日本も入れて一括で出願する方が特許調査をしてもらえるなど、メリットが大きいです。

　また、台湾はPCTには加盟していませんが、パリ条約には加盟しているので、出願から12か月後に台湾語（繁体字）で台湾の特許庁に出願すれば良いです。

　外国出願もせず、1年経っても追加、補充事項が無ければ無論、優先権を主張しなくても、もともとの基本特許の出願のみで無論問題ありません。

まとめ

極力わかりやすく説明しますので、ぜひ最後までお読みください。何か分からないことが出てきた時にこのページを見ていただくのも良いと思います。宜しくお願いします。

特許成立までの流れ（日本国内の出願の場合）

出願

出願は先願主義です。

　アメリカが2011年の法改正で先願主義になりましたが、その前は先発明主義が取られていました。今は、特許＝先願主義、と思っていただいて良いと思います。

公開

　出願から原則1年半で特許が公開されます。（公開特許公報）

　公開しないで特許を取りたいという方もたまにいますがそれは出来ません。早期審査で公開前に登録になる事もありますが、その後で結局公開されます。

　また、公開前に出願を取り消すことは可能ですが、公開前に取り消すと公知（不特定多数の人が公然と知りえる状態）になる前に取り消しているので後願排除にもなりません。

審査

審査請求

　特許は出願しただけでは審査してもらえません。特許の権利を得たいのであれば、出願から3年以内に改めて審査請求を行う必要があります。

　公開された後に、権利化するのは難しそうなので取り下げても、最悪、公知の状態になっているので後願排除の役割は果たせます。

拒絶理由通知/意見書・補正書（中間応答）

　特許庁が審査を行い、特許に該当しないと判断されるとその理由が通知されます。受けた方はそれに対して、特許の内容を補正して意見書として返します。一般に中間応答といった言い方をします。

拒絶理由通知書の応答期間は通常60日以内であり、意見書で修正が出来るのが基本的に2回までです。

登録

　特許査定を勝ち取っても、登録料を納めないと認定登録にならないので、特許権も発生しません。

その後も年金と称した特許維持費を納める必要があり、納めないと権利維持を諦めたとみなされ、登録を取り消されるので注意が必要です。登録が済むと特許公報として公開されます。

中小企業向けに手数料の軽減処置（減免制度）があります。詳しくは特許庁のホームぺージを参照ください。

特許料等の減免制度 | 経済産業省 特許庁

特許料等の減免制度

www.jpo.go.jp

特許成立までの流れ（外国に出願する場合）

特許は国が違えば特許法も多少異なります。特許を出したい国に直接出願する必要が出てきます。

　ただし、その国の言葉で出願する必要があり、出願日も各国の特許庁に出願した日になってしまいます。

　そのような問題を解決するためにPCT（Patent Cooperation Treaty/特許協力条約）を使って出願する事が出来ます。

　外国も一ヶ国なら直接出願しても良いかもしれませんが、PCTを使うと色々なメリットがあります。

　ただし、PTCに加盟していない国は当然PCT出願はできません。身近な所では台湾はPCTに加盟していません。

よって、台湾は、台湾の特許庁に直接申請しなければならないので注意が必要です。ただ、有難い事に台湾はパリ条約には加盟しているので、日本と同じように、優先権は主張できます。

優先権については記事にしていますので良ければ参照ください。日本国内の出願のみであれば、補足事項が無ければ優先権は主張する必要がありません。

国内優先（部分優先/複数優先）とは？海外の出願には使えるの？

国内優先権とは？平成30 年度特許庁説明会テキスト・第2 章産業財産権の概要・第1 節　特許制度の概要を参考に作成aという特許を出願Ⅰとして出願した場合新たな実施例が出てきて、内容を補充したい（a´）、関連発明が生まれた（a´´）発明aを包...

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2021.02.12

外国出願を考える場合、優先権を主張すれば、1年間、外国出願が必要か否か検討する事が出来ます。外国出願を考えるのであれば優先権を主張した方が良いです。

直接出願

日本の特許庁に出願するように、例えば中国やアメリカなどの特許庁に直接出願する事は可能です。その場合、当然、出願国の言語で特許を出願し、各国の特許法に則って、進めて行く事になります。

PCT出願

　自国の特許庁に1通、自国の言葉で出願すれば、153の加盟国すべてに、その日に出願したとみなしてもらえます。

つまり、日本語で日本の特許庁に2月1日に出願すれば、アメリカや中国などにも2月1日に出願したとみなしてもらえます。

公開

　PCTで出願すると、公開も自動的に行ってもらえます。

　公開は、「日本語、アラビア語、中国語、英語、フランス語、ドイツ語、ロシア語、スペイン語、韓国語、ポルトガル語（「国際公開の言語」）*」で出願されたPCT国際出願については、その言語で公開されます。それ以外の言語で出願されたPCT国際出願は、出願人が翻訳した国際公開言語で公開されます。

国際調査結果

　公開の時に特許の調査結果（国際調査結果）が公開公報の一番後ろに添付されます。具体的には以下のような形で添付されています。

　部分的に拡大したのが下の絵です。

　特許化できる可能性が著しく低い場合は特許化を諦めるなり、対策を練ったうえで、権利化を目指すなり、参考になる調査結果を添付してもらえます。これはPCT出願の大きなメリットになります。

国内移行

PCTで出願した後は特許を取りたい国ごとに、その国の言葉に翻訳して特許を出し直す必要が有ります。これを国内移行と呼びます。

国内移行はPCT出願の場合、優先日から30カ月以内（2年半以内）に実施すれば良い。という大きなメリットがあります。

外国の国に出願する場合は当然、出願国が決まっていないと出願できません。PCTを使うことで2年半の猶予が出来、社会情勢などを視野に入れて決めることが出来ます。

審査請求

　審査は各国で個別に審査する必要があり、PCTで出願しても、審査請求は各国に個別に実施する必要があります。

その期限は日本の場合は出願日から3年以内ですが、国によって期限の違いはあるようです。

審査請求以降

各国の特許法にそって進むことになります。

PTC出願のメリット/注意点

パリ条約

パリ条約とは、工業所有権（特許・実用新案・意匠・商標等）の保護に関して同盟を形成する条約です。日本の出願と同様に優先権を主張することが出来ます。

身近な所では台湾がPCTに加盟していません。

ただ、パリ条約は結んでいますので優先権を主張して台湾の特許庁に台湾語（繁体字）で直接出願する必要があります。

まとめ

実用新案法、実用新案権とは？

実用新案と特許の違いは？

要件の違い

　実用新案の対象は「物品の形状、構造又は組み合わせに係る考案」とされています。

　考案の場合、発明の要件である高度なの表現が文言上は無くなっていますが、他の要件は同じです。進歩性も新規性も問われます。自然法則を使っていなかったり、技術的な思想が無いと権利行使できません。

　「高度の表現が無い分、審査基準が甘いんじゃないの？」と思われるかもしれませんが、実際にはあまり差が無いと言われています。また、審査方法が全く違うので、単純に比較が出来ません。

審査方法/審査期間

　特許と実用新案の一番の違いは審査方法です。

特許は特許庁で審査を行い、審査が通らなければ特許にはなりません。しかし、実用新案は書類上の不備が無ければ自動的に実用新案として登録されます。

　そのため、特許の審査期間が特許は通常1年以上かかるのに対して、実用新案は数カ月で登録になります。

有効期間

特許が出願日から20年有効なのに対して、実用新案は10年と半分です。

権利行使について

　実用新案は登録になっても権利行使は出来ません。権利行使をするには、権利行使に値する内容かどうか改めて、特許庁に評価してもらう必要があります。これを技術評価書と呼びます。

　特許の場合、特許庁からに拒絶理由通知書だ出たら意見書で特許庁とやり取りが出来ますが実用新案は書類審査だけで登録になるのでそれが出来ません。

　この技術評価書で否定的な評価が下された場合には権利行使できません。権利行使をすると逆に訴えられます。

　権利行使を考えるのであれば特許の方が良いと言われる所以です。

実用新案と特許の共通点は？

実用新案権と特許権

どちらも同じで他社に対して勝手に使わせない。使っていたら止めさせることが出来ます。

ただし、権利行使するにはすでに述べたように全く違います。一般に権利行使をするのであれば特許で出願すべきと言われています。

明細書

　発明や考案の内容を明細書にまとめて、特許庁に提出（つまり出願）しますが、実用新案と特許の明細書は全く同じです。

　実用新案で出願できるものは特許でも出願出来ます。実際に実用新案で出願しても、出願から3年以内であれば特許に変更できます。

実用新案は意味が無い？

　実用新案は上記のような審査、権利行使の点で、権利行使を視野に入れるのなら特許にすべきという考え方が一般的です。

　それでは実用新案を出す目的は何でしょうか？費用が安い、登録が早いのも確かにメリットですが、権利化を考えるとやはり特許の方が良いです。

実用新案を出願する効果は？

　権利行使できる状態か否か曖昧な状態で登録になるため、他社から見ればまねしにくい。必然的に模倣されにくい。といった事が考えられます。

　他には、公知化して、後願を排除する目的で実用新案を出願する事も可能です。新たに特許を出すより早く公開されるので公知化には有利です。

　私の場合、もっぱら公知化を狙った後者の方で実用新案で出願しましたが、それ以外は特許で出願していました。

中国の実用新案について

　特許法は国内法で、国が変われば特許法も変わります。

中国では実用新案の出願も多く、また、脅威でもあるので中国で商売をする場合には実用新案は大きな脅威になりますし、武器にもなります。

参考までに、日本と中国の知的財産の出願件数をグラフにしてみました。出願件数は圧倒的に中国が多いので合わせていませんのでご注意ください。

中国では、特許よりも実案の方が多く、差は開く傾向にあるのに対して、日本では圧倒的に特許の方が多い事が分かります。

まとめ

発明の種類（カテゴリー）

物の発明

　新しい機能を持った機械、材料などがイメージ出来ると思います。

また、プログラムも「物」の発明とみなされます。これに関しては以下の記事がわかりやすかったので参照にしてください。

冒頭「著作権はプログラムの表現を保護し、特許権はプログラムのアルゴリズムを保護するといわれています。」と記載されています。

ソフトウエアー特許とプログラム著作権-知的財産の基礎講座　古谷　栄男

物を生産する方法の発明

　物を生産する方法も特許にすることが出来ます。その場合、生産した物にも権利が及ぶので、製法から製品が結び付けられるとかなり有効です。

物を生産しない方法の発明

　例えば、「新しく開発した成分分析の方法」「食品の新しい冷蔵方法」や「新しい害虫の駆除方法」「サービス業のシステム、ディズニ-ランドのファスト・パス・システム等」が該当します。

発明の種類と権利の効力が及ぶ範囲

上記の表に示したように、発明の種類（カテゴリー）によって、発明の実施（権利の効力が及ぶ範囲）が異なります。

物を生産する方法の発明の場合、その方法により生産した物も対象になります。

特許権の消尽

特許発明の実施品が、特許権者やライセンシーによって販売されるなどして適法に流通に置かれた後に、その後の小売販売などが、特許権者の許諾がないことを理由に侵害行為とされてしまうと、取引に支障を生じます。そこで、特許発明の実施品がいったん適法に流通に置かれたときは、その実施品をさらに第三者に販売する行為には特許権の効力は及ばないと解されています。

特許権の消尽（国内消尽）とは – BUSINESS LAWYERSより

特許権は強力な権利なので20年間の有効期間が有るだけでなく、適法で世の中に出たものには効力が及ばないとしたものです。

しかし、気をつけなくてはならないのは、適法で世に出たものに対して、ですからそもそも、特許侵害品として世の中に出たものを転売した場合、かりに、それば侵害品であったと知らなかったとしても特許権は残っているので注意が必要です。

特許法上の発明とは？

自然法則を利用した技術的思想である事。

自然法則

「一定の原因によって一定の結果が得られる自然科学的な法則」　

技術的思想

「一定の目的を達成するための具体的手段であって実際に利用でき、誰がやっても同じ結果が得られるもの。」

記憶術や商品の陳列方法等の精神活動を利用するもの、経済学上の法則を利用した計算方法、数学の解法・公式、暗号の作成方法やゲームのルールそれ自体等の人為的な取り決めは発明にならず、特許に出来ません。

　野球の変化球の投げ方など、人の技能によるものも特許に出来ません。

　また、物理化学の法則そのものは自然法則ですが、それを利用して何かを発明したわけではないので発見とみなされ、特許にはなりません。

参考文献：平成30 年度特許庁説明会テキスト・第2 章産業財産権の概要・第1 節　特許制度の概要

いきなりステーキの特許問題

専門家でも意見が分かれるいきなりステーキの特許問題（特許第5946491号）を紹介します。

　特許の内容は、上記のように、非常にシンプルです、これは自然法則を使っていないので特許には出来ないと特許庁は判断しました。

　　ペッパーフードサービスはこれを不服として知財高裁で争い、下記のような反論で最終的に特許を獲得しました。

　これが、認められたことになります。専門家の間でも話題になったようです。

一般には、人が介在するシステムは特許にならない。（自然法則を利用していない）と言われます。

しかしながら、いきなりステーキの特許を見ると、人が介在しても、誰がやっても同じ効果が継続的に期待できるのであればトライしてみると良いと思います。

創作である事。（発明と発見は違います。）

単に既存の物を見つけ出したに過ぎない物は「単なる発見」であって、「創作ではなく、発明とは言えません。」ただし、天然に有った物から、人為的に操作して精製した化学品のようなものは発明になります。物理化学の法則や、数学の公式も発見になります。

高度な物

　考案と区別するために入っているだけで、発明に該当するかどうかに関しては意味が有りません。

特許要件

産業として利用できる事

　特許法の目的が産業の発展に寄与するですから、産業に使えない発明は特許に出来ません。

• 人間を手術、治療または診断する方法の発明（医療機器、医薬自体は物の発明になり特許化可能です。）
• 業として利用できない発明。（個人的に利用される。あるいは学術的、実験的にのみ利用される等、無償/無償は関係ありません）
• 理論的には発明の実施が可能であっても、その実施が実際上考えられない発明。たとえばオゾン層の減少に伴う紫外線の増加を防ぐために、地球表面全体を紫外線吸収プラスチックフイルムで覆う方法

参考文献：平成30 年度特許庁説明会テキスト・第2 章産業財産権の概要・第1 節　特許制度の概要

新規性/進歩性

新しい発明、容易に思いつかない発明の事ですが、新規性/進歩性の所で紹介します。

記載要件

　明細書には、その発明が再現できる程度に、発明が明確になるように記載する必要があります。他にも、特許には「方式」があり、出願すると、その方式に合っているかどうかの方式審査があります。それに合格しないと、そもそも、特許性の審査に進んでもらえません。

　特許出願する際に、特許事務所は通さなくても出願できます。特許事務所を通すのは無論、お金をはらっても、その専門性が必要だからです。記載要件も特許事務所に期待する専門性の一つと感じています。発明者は通常、そこまでケアーする必要はありません。

　簡単に言えば、自分で出願するのは大変です。という事です。

まとめ

特許権の本質が分かると、強い特許とはどういった特許なのか？何故、自社の技術を守るのには特許網で多くの特許を出願する必要があるのかよく理解できるようになります。

特許法の目的

これは、特許法の最初に書かれている条文です。この最初の目的だけは、特許とは何か？を理解する上で、大切なことが色々書かれていると思っています。

　そもそも、特許法は発明に対する法律である事が分かります。今まで誰も知らない鉱物を発見したとしても、残念ながら特許は与えられません。

発明の保護、特許権とは？

　発明の保護とは何でしょう。そう特許権を与える事です。特許権は独占的排他権とも言われています。

　第3者に勝手に使わせない。使っていたら止めさせる事が出来るだけです。

⇒はい。その通り。ただ、例外があります。特許を持っていても、他社から特許侵害だと訴えられる事があるんです。

特許権を持っていても、他社から特許侵害で訴えられ場合とは？

利用発明/改良発明

　仮の話です。A社は液晶をガラスに挟んでテレビが出来るといった特許を取ったとしましょう。B社はその後、頑張って、CF（Color　Filter）を付けたカラーの液晶TVの特許を取ったとしましょう。

　A社、B社、両社とも特許が成立しているとします。どうなるでしょうか？

　一方、A社からみれば、CFを付けた液晶のカラーTVは作れません。B社の特許を使っているからです。それは何となく納得できますよね。ただ、これがCFなどではなく、改良内容が実は自分が実施していたけれども特許にしていなかっただけだったらどうでしょう？後悔してもすでにB社の特許が成立していれば後の祭りです。

実際には、A社もB社を特許侵害だと訴える事が出来るので、特許以外の力関係で話が決まっていきます。

特許で考えると分かりずらいですが、人間関係で言えばお互いに弱みを握っている状態。弱みの内容や、お互いの力関係、状況によって話は決まっていきますよね。それと同じです、

選択発明/選択特許

　最悪の場合、A社は成分Bとして、実際にはB’を使っていたとしましょう。そんな場合はA社はB社よりも広い範囲の特許を持っているにもかかわらず、B´を使った風邪薬を作ればB社はA社を訴える事が出来ます。

いずれにしても、特許権とは、第3者に勝手に使わせない権利、と今はご理解ください。

利用を図ることにより、発明を奨励し、、、、

利用を図るとは、特許権を与えるのは公開するのが前提で、利用できる状態にし、発明を奨励しというのは、公開された特許を参考にして、新たな発明を考えましょう。というものです。改良特許/利用特許はそういった意味では、特許法の目的に非常にかなった特許とも言えます。

産業の発達に寄与する

逆に言えば、産業の発達に寄与しない物は特許にしないということです。特許の要件として、新規性/進歩性がありますが、産業の発達に寄与しているかいないか。の観点で考えると理解しやすい事が多いです。

特許とは？特許権とは？のまとめ